文/郭遠(yuǎn)洋
一、操作基礎(chǔ)
PPP是Public-Private-Partnership的首字母縮寫，常譯為“公共-私營-合作機(jī)制”，是指為了建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項目，或是為提供某種公共物品和服務(wù)，政府按照一定的程序和方式，與私人組織(社會力量)以政府購買服務(wù)合同、特許經(jīng)營協(xié)議為基礎(chǔ)，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，形成一種伙伴式的合作關(guān)系，并通過簽署合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，由社會力量向公眾提供市政公用產(chǎn)品與服務(wù)的方式，提高質(zhì)量和供給效率，最終實(shí)現(xiàn)使合作各方達(dá)到比預(yù)期單獨(dú)行動更為有利的結(jié)果。
PPP模式本質(zhì)上是政府與社會資本合作，為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的全過程合作關(guān)系，以授予特許經(jīng)營權(quán)等為基礎(chǔ)，以利益共享和風(fēng)險分擔(dān)為特征，通過引入市場競爭和激勵約束機(jī)制，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和供給效率。即建立政府與企業(yè)“利益分享、風(fēng)險共擔(dān)、全程合作”的模式，形成“政府監(jiān)管、企業(yè)運(yùn)營、社會評價”的良性互動格局。PPP模式的核心是在公共服務(wù)領(lǐng)域引入市場機(jī)制，因此，它不僅僅是單純的融資方式，也是一種機(jī)制和制度設(shè)計。推廣PPP模式進(jìn)行城市基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與運(yùn)行，可以將適度的市場競爭引入城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，在實(shí)現(xiàn)社會福利、提高基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)質(zhì)量的同時也給企業(yè)帶來合理的投資回報，同時也能夠增強(qiáng)公共基礎(chǔ)設(shè)施可持續(xù)運(yùn)行的效率和能力。
PPP模式項目的實(shí)施主要包括項目選擇、社會力量合作伙伴確定、組建項目公司、融資、建設(shè)、運(yùn)行管理等過程。項目收入來源主要分三類，一是完全依靠使用者付費(fèi)，二是政府支付服務(wù)費(fèi)用，三是前兩種方式的結(jié)合。
PPP有廣義和狹義之分。廣義的PPP可以理解為一系列項目融資模式的總稱，包含BOT、TOT、DBO、BTO、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、委托運(yùn)營等多種模式。狹義的PPP與BOT原理相似，都是由“使用者付費(fèi)”，但它更強(qiáng)調(diào)公共部門與私人部門的全過程合作。
二、總體要求
1、打破地域壟斷和所有制限制。
政府通過競爭機(jī)制擇優(yōu)選擇合作伙伴，吸引各類社會資本參與項目的投融資、建設(shè)和運(yùn)營等;鼓勵有一定技術(shù)能力和管理經(jīng)驗的專業(yè)性企業(yè)通過兼并、收購，跨地域參與市場競爭，培育具有開拓國內(nèi)外市場能力的大型市政公用服務(wù)企業(yè)，提高產(chǎn)業(yè)集中度。鼓勵以市代縣、城鄉(xiāng)一體化中的同類項目進(jìn)行打包，擴(kuò)大市場規(guī)模。
2、落實(shí)費(fèi)價政策。
將市政公用服務(wù)價格收費(fèi)或政府支付服務(wù)費(fèi)作為合作伙伴的經(jīng)營收入來源。政府要合理確定費(fèi)價標(biāo)準(zhǔn)，完善價格調(diào)整機(jī)制，在合作伙伴履約的前提下及時足額支付服務(wù)費(fèi)和補(bǔ)貼，既保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，又保證投資者的合理收益。政府支付的服務(wù)費(fèi)應(yīng)通過競爭程序確定，并納入地方財政預(yù)算管理。向用戶收費(fèi)的各類市政公用產(chǎn)品價格，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行成本監(jiān)審并及時調(diào)整到位，價格不到位的，政府應(yīng)予以補(bǔ)貼。
城鎮(zhèn)綜合管廊項目要明確各入廊管線行業(yè)費(fèi)用分?jǐn)偤蛢r格標(biāo)準(zhǔn)。
3、規(guī)范運(yùn)行操作。
按照城鎮(zhèn)市政公用各類專項規(guī)劃篩選適宜PPP的項目，強(qiáng)化項目前期策劃和論證，做好信息公開;通過競爭機(jī)制選擇合作伙伴，按照“政府引導(dǎo)、企業(yè)主導(dǎo)、市場運(yùn)作、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)”的原則，由政府與市場主體合作組建項目公司(SPC)，具體負(fù)責(zé)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營、管養(yǎng)和服務(wù);政府與合作伙伴、項目公司通過合同或特許經(jīng)營協(xié)議明確約定各自的權(quán)、責(zé)、利;強(qiáng)化項目實(shí)施的全過程監(jiān)管。
1）、做好項目前期論證。
開展PPP項目的可行性論證是決定項目成功的首要環(huán)節(jié)。篩選PPP項目要符合當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)市政公用方面各類專項規(guī)劃的要求，加強(qiáng)前期策劃，可委托有一定業(yè)績和能力的設(shè)計或咨詢機(jī)構(gòu)編制實(shí)施方案。實(shí)施方案應(yīng)包括項目的基本情況、規(guī)模與期限、技術(shù)路線、服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃條件和土地落實(shí)情況、投融資結(jié)構(gòu)、收入來源、財務(wù)測算與風(fēng)險分析、實(shí)施進(jìn)度計劃、資金保障等政府配套措施等內(nèi)容。
城市政府應(yīng)組織有關(guān)部門、咨詢機(jī)構(gòu)、運(yùn)營和技術(shù)服務(wù)單位、相關(guān)專家以及各利益相關(guān)方共同對項目實(shí)施方案進(jìn)行充分論證，確保項目的可行性和可操作性，以及項目財務(wù)的可持續(xù)性。實(shí)施方案須經(jīng)地方政府審批后組織實(shí)施。
2）、通過競爭機(jī)制選擇合作伙伴。
城市政府應(yīng)及時將項目內(nèi)容，以及對合作伙伴的要求、績效評價標(biāo)準(zhǔn)等信息向社會公布，確保各類市場主體平等參與競爭。應(yīng)按照《國家招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的公開招投標(biāo)方式，綜合經(jīng)營業(yè)績、技術(shù)和管理水平、資金實(shí)力、服務(wù)價格、信譽(yù)等因素，擇優(yōu)選擇合作伙伴。
3）、簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。
城市政府必須與中選合作伙伴簽署特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議主要應(yīng)包括：項目名稱、內(nèi)容;范圍、期限、經(jīng)營方式;產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn);服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及調(diào)整機(jī)制;特許經(jīng)營期內(nèi)政府與特許經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)，履約擔(dān)保;特許經(jīng)營期滿后項目移交的方式、程序及驗收標(biāo)準(zhǔn);項目終止的條件、流程和終止補(bǔ)償;違約責(zé)任;爭議解決方式等內(nèi)容;以及其他需要約定的事項。
4）、籌組項目公司。
中選合作伙伴可依合同、按現(xiàn)代企業(yè)制度的要求籌組項目公司，由項目公司負(fù)責(zé)按合同進(jìn)行設(shè)計、融資、建設(shè)、運(yùn)營等;項目公司獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，在合同經(jīng)營期內(nèi)享有項目經(jīng)營權(quán)，并按合同規(guī)定保證資產(chǎn)完好;項目公司的經(jīng)營權(quán)未經(jīng)政府允許不得私自轉(zhuǎn)讓。項目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)在合同期滿后必須無償移交政府。
4、把握PPP模式運(yùn)用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
一是建立長期的政府與企業(yè)合作機(jī)制。關(guān)鍵在于政府要處理好與市場主體之間的關(guān)系，由“經(jīng)營者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨O(jiān)管者”、“合作者”。發(fā)揮投資人在整合設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營、管理等方面的綜合優(yōu)勢，讓“專業(yè)人做專業(yè)事”。
二是建立合理的利益共享機(jī)制。通過政府核定經(jīng)營收費(fèi)價格以及以購買服務(wù)方式補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)項目建設(shè)運(yùn)營的自我平衡，既要保障公共利益，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，又要避免企業(yè)出現(xiàn)暴利和虧損，實(shí)現(xiàn)“盈利但不暴利”。
三是建立平等的風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制。政府和社會資本應(yīng)該平等參與、誠實(shí)守信，按照合同辦事，依據(jù)對風(fēng)險的控制力，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不過度轉(zhuǎn)移風(fēng)險至合作方。企業(yè)主要承擔(dān)投融資、建設(shè)、運(yùn)營和技術(shù)風(fēng)險，政府主要承擔(dān)國家政策、標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整變化的宏觀風(fēng)險，雙方共同承擔(dān)不可抗力風(fēng)險。
四是建立嚴(yán)格的監(jiān)管和績效評價機(jī)制。政府對PPP項目運(yùn)作、公共服務(wù)質(zhì)量和資金使用效率等進(jìn)行全過程監(jiān)管和綜合考核評價，認(rèn)真把握和確定服務(wù)價格和項目收益指標(biāo)，加強(qiáng)成本監(jiān)審、考核評估、價格調(diào)整審核，可以考慮引入第三方進(jìn)行社會評價。健全完善正常、規(guī)范的風(fēng)險管控和退出機(jī)制，禁止政府為項目擔(dān)保，防范項目風(fēng)險轉(zhuǎn)換為政府債務(wù)風(fēng)險。對未能如約、按量、保質(zhì)提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的項目，應(yīng)按約堅決要求企業(yè)退出并賠償，投資人必須按合約規(guī)定及時退出并依法賠償，嚴(yán)格責(zé)任追究。對防范企業(yè)自身經(jīng)營管理能力不足引發(fā)項目風(fēng)險應(yīng)注意及時規(guī)避。
5、實(shí)行分類指導(dǎo)，完善服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系。
根據(jù)行業(yè)經(jīng)營特性，分類明確財政、用地、價格以及行業(yè)管理的重點(diǎn)政策，細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)的可持續(xù)的投資、補(bǔ)貼與價格協(xié)同機(jī)制。形成合理的項目篩選、推出和開放過程，強(qiáng)化項目策劃，建立項目儲備庫，建立引資項目長效機(jī)制，根據(jù)項目具體情況制定針對性的招商合作方式和條件，重點(diǎn)推進(jìn)條件成熟項目的招商招標(biāo)工作。各部門不得另行設(shè)置限制民間投資進(jìn)入的附加條件。
6、試點(diǎn)先行，逐步規(guī)范。
優(yōu)先在城鎮(zhèn)污水處理、污水處理廠網(wǎng)一體、污泥處理處置、供水廠網(wǎng)一體、垃圾處理、地下綜合管廊等方面的新建、改擴(kuò)建和運(yùn)營項目中，優(yōu)先選擇條件相對成熟的項目進(jìn)行試點(diǎn)推進(jìn)，通過總結(jié)經(jīng)驗，逐步規(guī)范完善，為后續(xù)擴(kuò)大對社會資本全面開放提供指導(dǎo)。
7、建立信用評級和黑名單制度。
各地要依托專業(yè)信用評價體系對項目涉及的政府支付能力和企業(yè)信用進(jìn)行評價，信用評級將作為金融和財政支持的參考。對合作企業(yè)、咨詢機(jī)構(gòu)建立黑名單制度，對于列入黑名單的企業(yè)和咨詢機(jī)構(gòu)將予以通報。
三、基礎(chǔ)設(shè)施項目分類及應(yīng)用PPP的方式
1、城市基礎(chǔ)設(shè)施分類
根據(jù)城市基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè)性質(zhì)及用途，分為以下七類。
1）、涉水項目：包括城鎮(zhèn)供水、排水、雨水收集利用、中水回用、污水處理廠和管網(wǎng)以及水環(huán)境治理工程等。
2）、燃?xì)夂湍茉错椖浚喊ü艿廊細(xì)?、CNG燃?xì)?、LNG燃?xì)?、加氣站、加油站及管網(wǎng)等。
3）、環(huán)衛(wèi)環(huán)保項目：包括垃圾收運(yùn)系統(tǒng)及生活垃圾焚燒、衛(wèi)生填埋、填埋氣利用工程，餐廚垃圾焚燒處理，建筑垃圾綜合利用等。
4）、城市道路交通及園林綠化項目：包括軌道交通、公共交通、道路橋梁、園林綠化等。
5）、綜合管廊項目：包括城市共同溝、綜合管廊等。
6）、供熱項目：包括熱源廠、供熱管網(wǎng)、換熱站等。
7）、市政公用設(shè)施管養(yǎng)項目：包括道路清掃保潔、公廁管理、市政照明、道路橋梁維護(hù)、園林綠化管理養(yǎng)護(hù)等。
2 、應(yīng)用PPP的方式
按照上述七類項目的經(jīng)營特性及向使用者收費(fèi)的可行性，實(shí)施不同的PPP模式。
1）、采用合資合作和特許經(jīng)營方式。
此類項目收費(fèi)或價格形成機(jī)制較為健全，可以通過“使用者付費(fèi)”實(shí)現(xiàn)投資回報的項目。如涉水項目中的城鎮(zhèn)供水，城市煤氣、天然氣、液化石油氣、管道燃?xì)?、CNG燃?xì)?、LNG燃?xì)?、加氣站等項目，城市供熱等項目?nbsp;
2）、采用政府購買服務(wù)、特許經(jīng)營組合方式。
此類項目雖然可以回收部分投資、保本或微利經(jīng)營，但建設(shè)周期長、投資多、風(fēng)險大、回收期長或者壟斷性等特點(diǎn)，單靠市場機(jī)制難以達(dá)到供求平衡，需要政府參與投資經(jīng)營，并且應(yīng)以控股和參股等方式進(jìn)行。準(zhǔn)經(jīng)營性項目實(shí)施特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)相結(jié)合。如綜合管廊、軌道交通(城際交通)、公共交通項目，涉水項目中的污水處理、中水回用等廠網(wǎng)一體化項目，環(huán)衛(wèi)環(huán)保項目中的垃圾收運(yùn)系統(tǒng)及生活垃圾處理焚燒、衛(wèi)生填埋、填埋氣利用工程，餐廚垃圾處理工程、建筑垃圾綜合利用等收運(yùn)處一體化項目。
3）、采用政府購買服務(wù)方式。
此類項目經(jīng)濟(jì)上的顯著特點(diǎn)是為社會提供的服務(wù)，以非盈利為目的，使用功能不收取費(fèi)用或只收取少量費(fèi)用。如涉水項目中的城鎮(zhèn)排水、雨水收集利用、排水管網(wǎng)、水環(huán)境治理項目，市政公用中的道路清掃保潔、公廁管理、市政照明、道路橋梁維護(hù)、園林綠化管養(yǎng)項目等。
3、PPP項目承接主體的準(zhǔn)入條件
按照PPP項目形成特點(diǎn)和項目特性，需要規(guī)范設(shè)置必要的社會投資人準(zhǔn)入門檻，保障社會大眾和政府的權(quán)益，主要方面如下：
1）、信用與信譽(yù)良好。
投資人要有良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力;重合同、守信用，具有社會責(zé)任感。
2）、具有建設(shè)營造、經(jīng)營管理、運(yùn)營維護(hù)同類工程的業(yè)績、資質(zhì)或經(jīng)驗。
投資人或投資人組成的聯(lián)合體要有良好的業(yè)績與技術(shù)能力，必須具備相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)資格，經(jīng)驗豐富。
3）、資金充足，具有較強(qiáng)的財務(wù)與融資能力 。
投資人要具備良好的財務(wù)實(shí)力與融資能力，具有良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力及同類項目成功的盈利模式和競爭模式。
4）、專業(yè)知識與技術(shù)力量雄厚。
投資人要具備專業(yè)的PPP人才、技術(shù)人才、財經(jīng)人才與管理人才團(tuán)隊。
5）、設(shè)備配置等要素實(shí)力良好。
投資人要擁有專業(yè)的設(shè)備及完成服務(wù)所必須的其他重要要素資源。
6）、質(zhì)量安全管理體系完善。
近三年內(nèi)沒有發(fā)生過重大生產(chǎn)安全和質(zhì)量事故，投資人主動防范的意識強(qiáng)、措施得力，合規(guī)性較好。具有獨(dú)立法人資格;能遵從合同合法合規(guī)運(yùn)營。
在設(shè)置具體PPP項目準(zhǔn)入條件時，應(yīng)遵循“公開、公平、公正”的原則，注意準(zhǔn)入條件設(shè)置的規(guī)范、合理和可操作性。
4 、PPP模式運(yùn)作的基本流程
(一)項目前期準(zhǔn)備階段
在PPP模式中，項目前期準(zhǔn)備階段包括項目發(fā)起和項目準(zhǔn)備兩個部分。
1、項目發(fā)起。
項目發(fā)起階段的工作主要內(nèi)容包括啟
動準(zhǔn)備和前期調(diào)研：組建項目實(shí)施班子、制定整體工作計劃、開展項目調(diào)查等。
實(shí)施PPP模式是一個系統(tǒng)工程，其復(fù)雜、專業(yè)程度極高。一要組建一個PPP項目實(shí)施團(tuán)隊，由市政府牽頭，規(guī)劃、建設(shè)、土地、發(fā)改、財政、審計、國資委、法制辦等部門組成領(lǐng)導(dǎo)小組;二是制定具體工作實(shí)施方案，明確部門責(zé)任分工、目標(biāo)任務(wù)和實(shí)施工作計劃安排等;三要根據(jù)城市總體規(guī)劃和近期建設(shè)規(guī)劃，由政府組織相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)梳理城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域擬新建項目和存量項目，決定可以通過PPP模式運(yùn)作的具體項目清單，構(gòu)建PPP項目庫。
2、項目準(zhǔn)備。
項目準(zhǔn)備階段工作主要是項目策劃實(shí)施方案研究和編制：一是聘請顧問團(tuán)隊;二是項目協(xié)議;三是開展項目的前期論證，確定項目范圍和實(shí)施內(nèi)容(項目建設(shè)規(guī)模、主要內(nèi)容和總投資);四是前期溝通，研究項目模式，設(shè)計項目結(jié)構(gòu)，編制項目實(shí)施方案;五是設(shè)計項目主要商業(yè)原則;六是財務(wù)分析，編制財務(wù)模型;七是確定投資人比選方式和原則(確定投資人應(yīng)具備的條件和能力及招標(biāo)方式;雙方的主要權(quán)利和義務(wù));八是組織相關(guān)單位討論方案;九是實(shí)施方案公示和報批。
在項目實(shí)施的最初階段，需要考慮項目的可融資方式和財政是否負(fù)擔(dān)得起，并要評估傳統(tǒng)方式與PPP方式之間的效率比較，分析該項目是否適合采用PPP方式，擬定項目協(xié)議。
聘請專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)研究項目模式，設(shè)計項目結(jié)構(gòu)，編制項目實(shí)施方案，關(guān)鍵是設(shè)計項目主要商業(yè)原則，進(jìn)行財務(wù)分析，編制財務(wù)模型。組織專家對項目實(shí)施方案進(jìn)行論證，并報市政府批準(zhǔn)和省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳備案。
(二)項目招投標(biāo)實(shí)施階段。
項目招投標(biāo)實(shí)施階段包括協(xié)議編制、競爭性程序、簽署協(xié)議三個部分。
1、協(xié)議編制。細(xì)化研究協(xié)議文件編制：研究和分析項目的技術(shù)、商務(wù)邊界條件(如：投資、運(yùn)營成本與收益測算，回購總價、回購期限與方式，回購資金來源安排和支付計劃);落實(shí)建設(shè)內(nèi)容分工、投資范圍(投資建設(shè)期限、工程質(zhì)量要求和監(jiān)管措施);研究和編制項目協(xié)議等法律文件(項目移交方式及程序、項目履約保障措施、項目風(fēng)險和應(yīng)對措施等);落實(shí)招標(biāo)條件。
2、競爭性程序。主要包括：發(fā)布項目信息;投標(biāo)人
準(zhǔn)備投標(biāo)文件;制定評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)細(xì)則和評標(biāo)程序;成立評標(biāo)工作組，開標(biāo)、組織評標(biāo);編寫評標(biāo)報告，推薦候選人;與候選人澄清談判。
3、簽署協(xié)議。先草簽項目協(xié)議，中標(biāo)人在約定時間
內(nèi)辦理好項目公司成立的有關(guān)事宜，資金到位，政府配合完成資產(chǎn)交割及項目審批有關(guān)事宜，正式與項目公司簽約。
(三)項目實(shí)施階段。
實(shí)施階段包括項目建設(shè)和項目運(yùn)營兩個部分。
1、項目建設(shè)。首先，項目公司與各聯(lián)合單位簽訂正式
合同，包括貸款合同、設(shè)計合同、建設(shè)合同、保險合同以及其他咨詢、管理合同等;其次，項目公司組織各相關(guān)單位進(jìn)行項目開發(fā)。在開發(fā)過程中，政府及相關(guān)部門對項目開發(fā)的過程進(jìn)行監(jiān)督，出現(xiàn)不符合合同的情況及時與項目公司溝通，并確定責(zé)任主體。工程驗收試運(yùn)營合格以后，開發(fā)階段結(jié)束，項目進(jìn)入運(yùn)營階段。
2、項目運(yùn)營。政府與項目公司簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議，
約定特許經(jīng)營期限。在整個項目運(yùn)營期間，項目公司應(yīng)按照協(xié)議要求對項目設(shè)施進(jìn)行運(yùn)營、維護(hù)。為了確保項目的運(yùn)營和維護(hù)按協(xié)定進(jìn)行，政府、貸款人、投資者和社會居民都擁有對項目進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。
(四)合同終結(jié)階段。
轉(zhuǎn)移中止是項目運(yùn)作的最后一個階段，包括項目移交和項目公司解散等內(nèi)容。
1、項目移交。特許經(jīng)營期滿后，項目公司要將項目的
經(jīng)營權(quán)(或所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)同時)向政府移交。在移交時，政府應(yīng)注意項目是否處于良好運(yùn)營和維護(hù)狀態(tài)，以便保證項目的繼續(xù)運(yùn)營和服務(wù)提供的質(zhì)量。
2、項目公司清算。項目移交以后，項目公司的業(yè)務(wù)隨之中止。因此，項目公司應(yīng)按合同要求及有關(guān)規(guī)定到有關(guān)部門辦理清算、注銷等相關(guān)手續(xù)。
5 、實(shí)施PPP模式的法律文本要點(diǎn)
(一)基礎(chǔ)設(shè)施市場化投融資項目的法律文本概述
基礎(chǔ)設(shè)施市場化投融資項目在不同階段設(shè)計不同類型的法律文本，主要包括資格審查文件、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、評標(biāo)文件及項目合同的法律文本。上述文件構(gòu)成了基礎(chǔ)設(shè)施市場化投融資項目運(yùn)作實(shí)施的法律文件體系。在正確把握各個文件的高年、內(nèi)容和格式的基礎(chǔ)上，能科學(xué)合理地編制并運(yùn)用相關(guān)文件對于確保項目的規(guī)范運(yùn)作及成功實(shí)施具有重要意義。
(二)資格審查法律文本
1、資格審查文件的概念。資格審查文件是指招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項目的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中要求潛在投標(biāo)人提供的，能夠證明其具備參加投標(biāo)競爭資格條件的文件。
2、資格審查文件的內(nèi)容和格式。從實(shí)務(wù)操作的角度來看，基礎(chǔ)設(shè)施的投融資項目資格審查文件的核心內(nèi)容包括項目概況、資格審查申請文件、資格審查申請文件格式、資格審查的原則和程序、資格審查標(biāo)準(zhǔn)等方面。以下列舉資格審查文件的一般性參考內(nèi)容及對應(yīng)內(nèi)容。在實(shí)際操作中應(yīng)根據(jù)項目的具體特點(diǎn)及資格審查方式予以靈活運(yùn)用。
(1)項目概況。向潛在投標(biāo)人介紹項目的情況，包括但不限于項目名稱、招標(biāo)人、項目規(guī)模、招標(biāo)內(nèi)容等。
(2)資格審查申請人需要提交的申請文件。包括公司章程及法律地位證明、項目經(jīng)驗和業(yè)績資料證明、技術(shù)能力及管理能力證明、財務(wù)能力及實(shí)力證明、公司履約記錄等。
(3)聯(lián)合體需要提交的資格審查申請文件。對以聯(lián)合體形式參與投標(biāo)競爭的潛在投標(biāo)人，除要求每一聯(lián)合體成員均需提交第(2)條要求提交的申請資料文件，還要明確聯(lián)合體的牽頭人條件及相應(yīng)的其他要求。
(4)資格審查原則和程序。告知潛在投標(biāo)人資格審查的原則和程序
(5)資格審查申請文件的特定格式。告知潛在投標(biāo)人資格審查申請文件的格式要求。
(6)資格審查標(biāo)準(zhǔn)。包括經(jīng)驗和業(yè)績記錄的資格評審標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)能力和管理能力的資格評審標(biāo)準(zhǔn)、財務(wù)能力和市里的資格評審標(biāo)準(zhǔn)、法律要求的資格評審標(biāo)準(zhǔn)等。
(三)招標(biāo)法律文本
1、招標(biāo)文件的概念。招標(biāo)文件是指招標(biāo)人向潛在投標(biāo)人發(fā)出的，旨在向其提供編寫投標(biāo)文件所需的資料并向其通報招標(biāo)投標(biāo)將依據(jù)的規(guī)則和程序等內(nèi)容的書面文件。招標(biāo)文件是招標(biāo)投標(biāo)過程中最重要的文件之一。
2、招標(biāo)文件的組成和內(nèi)容
(1)招標(biāo)文件的一般構(gòu)成。一般包括：招標(biāo)公告和投標(biāo)邀請書、投標(biāo)人須知、擬簽訂合同、技術(shù)條款等。
招標(biāo)公告是公開媒體上發(fā)布的，邀請非特定多數(shù)投資人參加項目投標(biāo)的正式文件，適用于公開招標(biāo)。
投標(biāo)邀請書是非公開的、邀請?zhí)囟ǘ鄶?shù)投資人參加項目投標(biāo)的正式文件。適用于邀請招標(biāo)，或者公開招標(biāo)經(jīng)過資格審查后符合資格條件的情況。
投標(biāo)人知悉招標(biāo)公告或者收到投標(biāo)邀請書后，可購買招標(biāo)文件。招標(biāo)文件由以下幾份文件組成：投標(biāo)人須知、擬簽訂合同(包括合同主要條款和合同樣式)、技術(shù)條款(包括擬招標(biāo)項目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、使用要求以及圖紙等)，以及附件和其它要求招標(biāo)人提供的材料。
投標(biāo)人須知包括招標(biāo)項目概況、對投標(biāo)文件內(nèi)容的要求、對投標(biāo)文件格式的要求、參與招投標(biāo)的原則和程序、對投標(biāo)報價的要求、評價標(biāo)準(zhǔn)和評價方法、附件和其他要求投標(biāo)人提供的材料。
擬簽訂的合同包括合同的主要條款和合同格式，是招標(biāo)人事先草擬好的。主要體現(xiàn)了招標(biāo)人的意志，合同的實(shí)質(zhì)性條款和內(nèi)容要求投標(biāo)人必須響應(yīng)。本著與資本市場需求匹配并提高招標(biāo)成功率的原則，合同一般都會按照簽署第五章提到的風(fēng)險分配原則，在內(nèi)容中合理分配雙方的責(zé)、權(quán)、利。
技術(shù)條款包括擬招標(biāo)項目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、使用要求以及圖紙等。這部分內(nèi)容可以使投標(biāo)人更加詳盡地了解擬投標(biāo)項目的基本情況，為其是否參與項目投標(biāo)以及投標(biāo)報價決策提供參考。
各類招標(biāo)文件都包括前述幾項基本內(nèi)容。針對不用類型項目，有關(guān)部委又結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，對招標(biāo)文件的內(nèi)容構(gòu)成做了一些特殊規(guī)定。比如，對工程施工招標(biāo)文件，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》增加了“對采用工程量清單招標(biāo)的，必須提供工程量清單”;對勘察設(shè)計招標(biāo)文件，《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》增加了“勘察設(shè)計范圍”和“對勘察設(shè)計進(jìn)度、階段與深度要求，勘察設(shè)計費(fèi)用支付方式，對未中標(biāo)人是否給予補(bǔ)償及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”等規(guī)定。
(2)實(shí)質(zhì)性要求和條件必須列為招標(biāo)文件的重要內(nèi)容。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)文件中必須包括項目的技術(shù)要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)段、供氣和擬簽訂合同的主要條款等實(shí)質(zhì)性要求和條件。也就是說，招標(biāo)人根據(jù)項目特點(diǎn)和招標(biāo)項目的具體要求，還應(yīng)將其他許多重要內(nèi)容作為實(shí)質(zhì)性條款列入招標(biāo)文件。根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門已經(jīng)制定發(fā)布的工程施工、貨物、服務(wù)以及機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)等管理辦法的規(guī)定，除了《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定之外，招標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性要求和條件還應(yīng)當(dāng)包括：明確規(guī)定投標(biāo)保證經(jīng)的數(shù)額、方式和交納方法;明確規(guī)定投標(biāo)有效期和出特殊情況的處理辦法;明確規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施交付期限和提供服務(wù)的時間;明確規(guī)定是否允許價格調(diào)整及調(diào)整方法;明確規(guī)定是否要求提交備選方案及備選方案的評審辦法;明確規(guī)定是否允許聯(lián)合體投標(biāo)及相應(yīng)要求;對采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定提供工程量清單及相應(yīng)要求;明確規(guī)定對投標(biāo)文件的簽署及密封要求等。
(四)投標(biāo)法律文本
1、投標(biāo)文件的組成。投標(biāo)文件時投標(biāo)人在通過了招標(biāo)項目的資格預(yù)審(如采用預(yù)審方式)以后，按照招標(biāo)文件的要求而制定的響應(yīng)文件。該文件應(yīng)對投標(biāo)人完成擬投標(biāo)項目的能力、報價，以及在擬投標(biāo)項目中準(zhǔn)備投入人力、物力、財力等方面的情況進(jìn)行描述。投標(biāo)文件通常由投標(biāo)人致函、授權(quán)委托書、投標(biāo)人資格文件、共同投標(biāo)協(xié)議(適用于聯(lián)合體)、技術(shù)和管理方案、財務(wù)方案、法律方案、投資人報價文件、投標(biāo)保函及其他等部分組成。
2、投標(biāo)文件的格式。以下給出投標(biāo)文件的一般性參考格式及對應(yīng)內(nèi)容，在實(shí)際操作中可根據(jù)項目特點(diǎn)及招標(biāo)文件的具體要求靈活運(yùn)用。
(1)投標(biāo)人致函。潛在投標(biāo)人書面對招標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性要求作出承諾，包括但不限于：響應(yīng)招標(biāo)文件中擬簽訂的實(shí)質(zhì)性合同條款;一旦被選為中標(biāo)人履行中標(biāo)人義務(wù);承諾投標(biāo)文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、有效。
(2)授權(quán)委托書/聯(lián)合體授權(quán)委托書。潛在投標(biāo)人的法定代表人授權(quán)為投標(biāo)之目的委托代理人，承諾委托代理人在投標(biāo)活動過程中簽署、協(xié)商、遞交文件和處理與投標(biāo)活動相關(guān)的一切事務(wù)具有法律效力。
(3)投標(biāo)人資格文件。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：公司章程及法律地位證明;項目經(jīng)驗和業(yè)績資料證明;技術(shù)能力及管理能力證明;財務(wù)能力及實(shí)力證明。
(4)共同投標(biāo)協(xié)議(僅適用于聯(lián)合體投標(biāo))。按照招標(biāo)文件要求提供聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議，約定聯(lián)合體各方的權(quán)利和義務(wù)。
(5)技術(shù)和管理方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下文件：為實(shí)施項目提出的建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)的更先進(jìn)的技術(shù)建議和改造的合理化建議;為實(shí)施項目擬組建合理完整的項目管理機(jī)構(gòu)，包含項目管理機(jī)構(gòu)的部門機(jī)構(gòu)設(shè)置、各專業(yè)人員配置、人員業(yè)績經(jīng)驗等內(nèi)容;招標(biāo)文件規(guī)定的技術(shù)及管理方面的其他方案。
(6)財務(wù)方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下文件(包括但不限于)：項目的融資計劃，包括詳述資金來源和使用計劃、資金成本、項目風(fēng)險分配分析、資本結(jié)構(gòu)、預(yù)計融資交割時間及其他重大事件進(jìn)度表;資金到位的有效措施，緊急狀態(tài)下的資金應(yīng)對方案;項目的財務(wù)分析。
(7)法律方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：對擬簽訂合同的實(shí)質(zhì)性條款的逐條響應(yīng);在招標(biāo)文件規(guī)定的范圍內(nèi)提出《項目合同偏差意見表》。
(8)投資人報價文件。按照招標(biāo)文件的規(guī)定對招標(biāo)標(biāo)的提出報價。
(9)投標(biāo)保函/投標(biāo)保證金。按照招標(biāo)文件規(guī)定的格式和金額提交的相應(yīng)的投標(biāo)保函或保證金。
3、投標(biāo)文件的編制與遞交
(1)投標(biāo)文件的編制。基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目實(shí)踐中，招標(biāo)文件通常會對投標(biāo)文件的編制提出具體要求，不同項目類型的招標(biāo)文件要求也有所區(qū)別。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)，如任何一項實(shí)質(zhì)性要求不能滿足，投標(biāo)文件將會被拒絕。實(shí)質(zhì)性要求和條件是指招標(biāo)文件中有關(guān)招標(biāo)項目的價格、計劃、技術(shù)規(guī)范、合同主要條款等。因此，響應(yīng)招標(biāo)文件的要求是投標(biāo)文件編制的基本前提。投標(biāo)人應(yīng)認(rèn)真研究、正確理解招標(biāo)文件的全部內(nèi)容，并按要求編制投標(biāo)文件。
(2)投標(biāo)文件的遞交。對于投標(biāo)文件的送達(dá)，應(yīng)注意以下幾個問題：一是投標(biāo)文件的提交截止時間。招標(biāo)文件中通常會明確規(guī)定投標(biāo)文件提交的時間，投標(biāo)文件必須在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間之前送達(dá)。二是投標(biāo)文件的送達(dá)方式。投標(biāo)文件可以直接送達(dá)，即投標(biāo)人派授權(quán)代表直接將投標(biāo)文件按照規(guī)定的時間和地點(diǎn)送達(dá)，也可以通過郵寄方式送達(dá)。郵寄方式送達(dá)應(yīng)以招標(biāo)人實(shí)際收到時間為準(zhǔn)，而不是以“郵戳為準(zhǔn)”。三是投標(biāo)文件的送達(dá)地點(diǎn)。投標(biāo)人應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件規(guī)定的地址送達(dá)，特別是采用郵寄送達(dá)方式的，更需詳細(xì)核實(shí)地址。投標(biāo)人因遞交地點(diǎn)發(fā)生錯誤而逾期送達(dá)投標(biāo)文件的，將被招標(biāo)人拒絕接收。
(五)評標(biāo)法律文本
1、評標(biāo)文件的概念。評標(biāo)文件是指招標(biāo)人為了使得評標(biāo)工作按照法律及相關(guān)規(guī)定順利實(shí)施而編制的指導(dǎo)文件，包括評標(biāo)工作紀(jì)律、評標(biāo)工作概述、評標(biāo)工作程序、評標(biāo)細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)等部分。
2、評標(biāo)文件的內(nèi)容。以下給出評標(biāo)文件的一般性參考格式及對應(yīng)內(nèi)容，在實(shí)際操作中可根據(jù)項目特點(diǎn)及招標(biāo)文件的具體要求靈活運(yùn)用。
(1)評標(biāo)工作紀(jì)律。根據(jù)國家法律及其他規(guī)定制定評標(biāo)紀(jì)律。
(2)評標(biāo)工作概述。一是評標(biāo)工作時間安排。詳細(xì)列明評標(biāo)工作開始及結(jié)束的時間安排。二是評標(biāo)辦法。根據(jù)項目的具體特點(diǎn)制定科學(xué)合理的評標(biāo)辦法，招標(biāo)文件已約定評標(biāo)辦法的通常不得隨意改變。三是評標(biāo)委員會。根據(jù)法律規(guī)定的要求成立評標(biāo)委員會，確定評標(biāo)專家的數(shù)量及各專業(yè)專家的人選。四是評標(biāo)委員會秘書組和會務(wù)組。評標(biāo)委員會下設(shè)秘書組和會務(wù)組全面支持評標(biāo)專家的工作并做好后勤保障。
(3)評標(biāo)工作程序。一是投標(biāo)文件的符合性審查：根據(jù)招標(biāo)文件的要求列明投標(biāo)文件符合性審查的標(biāo)準(zhǔn)。二是全面閱讀招標(biāo)文件和投標(biāo)文件：熟悉投標(biāo)文件及投標(biāo)文件的結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容，為綜合評估做準(zhǔn)備。三是要求投標(biāo)人進(jìn)行澄清(如有)：為協(xié)助審查、比較和評估投標(biāo)文件，向投標(biāo)人發(fā)出書面澄清通知(如有必要)，要求投標(biāo)人對其投標(biāo)文件進(jìn)行澄清。四是分析投標(biāo)文件并匯總評標(biāo)專家意見：列明據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)原則和方法及評標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)細(xì)則進(jìn)行分析、打分及排序的具體安排。五是起草評標(biāo)報告草案：列明起草評標(biāo)報告草案的具體安排。六是形成評標(biāo)報告：列明形成正式評標(biāo)報告的具體安排。七是招標(biāo)人公布評標(biāo)結(jié)果：列明招標(biāo)人公布的方式及公布之后的談判工作安排。
(4)評標(biāo)工作具體安排。在評標(biāo)工作起始時間范圍內(nèi)，詳細(xì)安排具體評標(biāo)工作的先后順序。
(5)評標(biāo)細(xì)則。對應(yīng)招標(biāo)文件的要求，評標(biāo)細(xì)則包括：一是技術(shù)及管理方案評標(biāo)細(xì)則;二是財務(wù)方案評標(biāo)細(xì)則;三是法律方案評標(biāo)細(xì)則。
招標(biāo)人應(yīng)按照評標(biāo)文件的要求組織評標(biāo)，根據(jù)評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人的先后順序進(jìn)行澄清談判，并最終確定招標(biāo)結(jié)果。
(六)談判法律文本
1、談判文件的準(zhǔn)備。這里所講的談判，是指評標(biāo)結(jié)束后中標(biāo)候選人應(yīng)邀與招標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求進(jìn)行的合同澄清及談判。
在談判之前，招標(biāo)人通常會起草一份談判文件，作為談判雙方澄清、確定最終意見的藍(lán)本。談判文件中至少應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容及評定標(biāo)準(zhǔn)等事項。
在基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目實(shí)際操作中，談判的核心內(nèi)容是投標(biāo)人在投標(biāo)文件法律方案中所提交的《項目合同偏差意見表》中對招標(biāo)文件非實(shí)質(zhì)性合同條款的修改建議。談判雙方須針對中標(biāo)候選人所提出的非實(shí)質(zhì)性合同條款修改建議的合法性、合理性及可行性進(jìn)行磋商。
2、談判文件的簽署和管理。通常來講，基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目的投資金額較大，社會影響較為深遠(yuǎn)，相應(yīng)的合同條款也較為復(fù)雜。在實(shí)際操作中，若招標(biāo)人未能與排名第一的中標(biāo)候選人達(dá)成一致，則會轉(zhuǎn)向與排名位次居其次的候選人談判，以此類推。
談判如需進(jìn)行多輪，則須以談判文件為基礎(chǔ)，以談判備忘錄的形式及時確認(rèn)每一輪的談判成果，直至雙方對所有問題均達(dá)成一致。雙方的授權(quán)代表人應(yīng)在每輪談判成果文件上簽字確認(rèn)，并各執(zhí)一份留檔保存。經(jīng)雙方簽字確認(rèn)的談判文件結(jié)合招標(biāo)文件中的合同文本將作為雙方最終訂立項目合同的法律依據(jù)。
(七)項目合同
1、項目合同的基本概念。項目合同是指作為招標(biāo)人的政府與通過項目法人招標(biāo)選擇的中標(biāo)人(社會投資人)依法訂立的約定了雙方權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險分配的協(xié)議。
基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目大多與市政公用行業(yè)聯(lián)系緊密，在市政公用事業(yè)投融資體制改革過程中，2002年建設(shè)部頒布的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》(建城〔2002〕272號)及隨后一系列鼓勵公用事業(yè)市場化運(yùn)作的政策進(jìn)一步推動了以特許經(jīng)營為主要方式的公用事業(yè)市場化進(jìn)程。如此一來，基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目與特許經(jīng)營變得關(guān)系密切。2004年建設(shè)部又下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)狻⒊鞘猩罾幚硖卦S經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城〔2004〕162號)，使得公用事業(yè)行業(yè)特許經(jīng)營項目有了可以參照的示范文本，因此，以下將著重介紹特許經(jīng)營協(xié)議的組成。
2、項目合同的組成?；A(chǔ)設(shè)施投融資項目的合同根據(jù)特許經(jīng)營的模式可以分為投資型特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議和經(jīng)營性特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議，以下將分別介紹其各自的重要組成部分。
(1)投資型特許經(jīng)營模式的特許權(quán)協(xié)議內(nèi)容。包括特許經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容和范圍(如產(chǎn)品或服務(wù)種類、地域范圍等);有關(guān)資本性投資的規(guī)定;產(chǎn)品或服務(wù)價格;產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量;產(chǎn)品或服務(wù)銷售數(shù)量;銷售收入結(jié)算;重要生產(chǎn)要素采購;關(guān)于保證持續(xù)提供公用產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)定;運(yùn)營和資產(chǎn)管理辦法;特許權(quán)取得人的信息報告義務(wù);混業(yè)經(jīng)營限制;一般補(bǔ)償;資產(chǎn)移交;爭議解決;特許權(quán)的更改或終止;特許權(quán)協(xié)議終止的補(bǔ)償;其他。
(2)經(jīng)營型特許經(jīng)營模式的特許權(quán)協(xié)議內(nèi)容。包括委托或租賃經(jīng)營資產(chǎn)的范圍;提供產(chǎn)品、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量;對管理費(fèi)、租金或經(jīng)營收入定價;激勵機(jī)制(對特許權(quán)取得人超額完成協(xié)議目標(biāo)的獎勵或懲罰的規(guī)定);委托資產(chǎn)的維護(hù)和保養(yǎng)義務(wù);關(guān)于資本性支出的規(guī)定;協(xié)議生效后和協(xié)議終止時對資產(chǎn)移交的規(guī)定;特許權(quán)取得人的報告義務(wù);合同履約擔(dān)保;爭議解決;合同變更和終止;其他。
3、項目合同的訂立
(1)訂立合同的原則。一是平等原則。合同當(dāng)事人的法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。市場經(jīng)濟(jì)中交易雙方的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種平等的契約關(guān)系，因此，在訂立合同中一方當(dāng)事人的意思表示必須是完全自愿的，不能是在強(qiáng)迫和壓力下所做出的非自愿的意思表示。因為合同是平等主體之間的法律行為，只有訂立合同的當(dāng)事人平等協(xié)商，才有可能訂立意思表示一致的協(xié)議。二是自愿原則。合同當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，不受任何單位和個人的非法干預(yù)。合同法中的自愿原則，是合同自由的具體體現(xiàn)。民事主體在民事活動中享有自主決策權(quán)，其合同的民事權(quán)利可以抗御非正當(dāng)行使的國家權(quán)力，也不受其他民事主體的非法干預(yù)。合同法中的自愿原則有以下含義：
第一，合同當(dāng)事人有訂立或者不訂立合同的自由;
第二，當(dāng)事人有選擇合同相對人、合同內(nèi)容和合同形式的自由，即有權(quán)決定于誰訂立合同、有權(quán)擬定或者接受合同條款、有權(quán)以書面或者口頭形式訂立合同。
三是公平原則。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。在合同的訂立和履行中，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)正當(dāng)行使合同權(quán)利和履行合同義務(wù)，兼顧他人利益，使當(dāng)事人的利益能夠均衡。在雙方合同中，一方當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時，也要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，取得的利益要與付出的代價相適應(yīng)。
四是誠實(shí)信用原則。合同當(dāng)事人在訂立合同、行使權(quán)力、履行義務(wù)中，都應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在交易活動(訂立和履行合同)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺。在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)充分尊重他人和社會的利益，對約定的義務(wù)要忠實(shí)履行。五是合法性原則。合同當(dāng)事人在訂立及履行合同時，合同形式和內(nèi)容各構(gòu)成要件必須符合法律要求，尤其是符合國家強(qiáng)行性法律的要求，不違背社會公共利益，不擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。
(2)訂立合同的要求。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同，除必須按照《合同法》基本要求簽訂外，還必須遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)特殊規(guī)定。
一是訂立合同的形式要求。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。即：法律要求中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。因此，通過招標(biāo)訂立的合同是要式合同。
二是訂立合同的內(nèi)容要求。應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件確定合同內(nèi)容。招標(biāo)文件與投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括合同的全部內(nèi)容。所有的合同內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中有體現(xiàn)：一部分合同內(nèi)容是確定的，不容投標(biāo)人變更的，如技術(shù)要求等，否則就構(gòu)成重大偏差;另一部分是要求投標(biāo)人明確的，如報價。投標(biāo)文件只能按照招標(biāo)文件要求編制，因此，如果出現(xiàn)合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容在招標(biāo)文件中沒有明確，也沒有要求投標(biāo)文件明確的情況時，則責(zé)任應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人承擔(dān)。
三是訂立合同的時間要求。中標(biāo)通知書發(fā)出后，應(yīng)當(dāng)盡快訂立合同。這是招標(biāo)人提高采購效率、投標(biāo)人降低成本的基本要求。如果訂立合同的時間拖得太長，市場情況發(fā)生變化，也會使投標(biāo)報價時的競爭失去意義。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“投標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！薄对u標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第49條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同”。
四是訂立合同接受監(jiān)督的要求。在合同訂立過程中，投標(biāo)招標(biāo)監(jiān)督部門仍然要進(jìn)行監(jiān)督。《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況報告”。
五是按照招標(biāo)文件范本訂立合同的要求。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同一般符合城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的合同條款及格式的規(guī)定。
在項目實(shí)踐中，最重要的法律文本是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和項目合同法律文本。從締約的程序來看，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和項目合同分別對應(yīng)著締約的三個階段—要約邀請、要約和承諾。招標(biāo)文件就是向非特定多數(shù)(或者特定)潛在投資人發(fā)出的訂立合同的要約邀請;投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件相當(dāng)于要約;而通過評標(biāo)、澄清和談判，投標(biāo)人和招標(biāo)人最終達(dá)成相互承諾，項目合同的達(dá)成和簽署代表締約過程的結(jié)束。
政府在起草招標(biāo)文件時，應(yīng)體現(xiàn)自己的意志，在合理的范圍內(nèi)保護(hù)自己的合法權(quán)益，降低運(yùn)作項目的風(fēng)險，但是這種保護(hù)應(yīng)遵循合理風(fēng)險分配原則，不能超過適當(dāng)?shù)某潭取Ｒ驗橥稑?biāo)人一般在其熟悉的專業(yè)領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗，可以更加合理的控制風(fēng)險，但在項目建設(shè)的另外一些領(lǐng)域(如征地拆遷、完成前期工作等)并不具有這種能力，如果分配給投標(biāo)人的風(fēng)險過多，將導(dǎo)致其過高估計風(fēng)險。在報價時相應(yīng)要求較高的公共產(chǎn)品(或服務(wù))價格，這種情況對政府是不利的。更為嚴(yán)重的是，如果招標(biāo)文件中的風(fēng)險分配過于不合理，投標(biāo)人就有可能認(rèn)為項目根本不可行而不參與投標(biāo)，這就會帶來流標(biāo)的風(fēng)險。實(shí)踐中，確實(shí)有一些自身條件比較好的項目，因為招標(biāo)文件過于傾向招標(biāo)人，使得投標(biāo)人普遍心存疑慮、放棄投標(biāo)而導(dǎo)致流標(biāo)。因此，理性而富于招商經(jīng)驗的政府一般都會在咨詢顧問團(tuán)隊的協(xié)助下，按照第五章的風(fēng)險分配原則來制訂招標(biāo)文件，以保證項目招商和未來實(shí)施的順利。
在制作投標(biāo)文件時，投標(biāo)人把更多關(guān)注放在報價和投標(biāo)文件的內(nèi)容上，但在實(shí)踐中，投標(biāo)文件的形式也同樣重要。一是招標(biāo)文件要求的投標(biāo)資料非常豐富，評標(biāo)時間又非常有限，如果投標(biāo)人不按統(tǒng)一形式提交資料，將不利于評標(biāo)人快速定位有效信息，并給出合理評價，這對投標(biāo)人不利。二是投標(biāo)文件中有些格式的規(guī)定事關(guān)重大。比如投標(biāo)文件的簽署，有的招標(biāo)文件要求投標(biāo)人每頁小簽，有的要求投標(biāo)文件密封加蓋法人印鑒，有的要求投標(biāo)文件中不能出現(xiàn)投標(biāo)人的信息，否則廢標(biāo)。但在實(shí)際中，時常發(fā)現(xiàn)違反上述形式規(guī)定而被廢標(biāo)的，這樣的失誤十分遺憾。因此，各條線的同志們在操作PPP項目時一定要注意關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，謹(jǐn)小慎微、做好細(xì)節(jié)。
來源：智慧城市行業(yè)動態(tài)
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